[형사 이슈 정리] 미필적 고의 판단의 어려움 등

예전에 학교에서 공부할 때 교수님께 "사람 마음속에 고의로 범죄를 하는지 아닌지를 제3자가 객관적으로 어떻게 분명하게 아나요?" 라는 질문을 한 적이 있다.

판단하는 사람마다 다르게 볼 수 있어 애매한 영역이고 논란이 있는 형사 이슈 문제들을 아래에 정리해 보았다.  

 

1. 정당방위와 과잉방위

정당방위는 타인의 불법적인 침해에 대해 자신이나 타인의 법익을 보호하기 위해 필요한 범위 내에서 행하는 방위를 말한다. 그러나 이 정당방위의 범위를 벗어난 과잉방위는 오히려 처벌 대상이 될 수 있다. 정당방위와 과잉방위의 경계는 매우 모호하여, 법원이 사건별로 판단하게 되는데, 이 과정에서 논란이 발생할 수 있다.

2. 자수와 형 감경

자수는 범죄를 저지른 사람이 스스로 수사기관에 범죄 사실을 고백하는 행위로, 형법에서는 이를 형을 감경할 수 있는 사유로 본다. 하지만 자수의 시점이나 동기, 범죄의 중대성 등에 따라 감경 여부가 달라질 수 있어, 이와 관련된 법적 분쟁이 자주 발생한다.

3. 미필적 고의와 과실의 구분

범죄를 저지를 때 고의가 있었는지 아니면 단순히 과실이 있었는지에 따라 처벌의 강도가 달라진다. 특히 미필적 고의는 범죄 결과 발생 가능성을 인식하면서도 이를 용인하는 심리 상태를 의미하는데, 이를 과실과 구분하는 것이 법적으로 매우 어렵다. 따라서 법원은 사건의 구체적 상황을 고려하여 미필적 고의와 과실을 구분하게 되며, 이 과정에서 많은 논쟁이 발생할 수 있다.

4. 누범 가중 처벌

누범이란 범죄자가 일정 기간 내에 또다시 범죄를 저지른 경우로, 형법에서는 이를 가중 처벌한다. 그러나 어떤 범죄가 누범에 해당하는지, 그리고 가중 처벌의 정도는 어떻게 결정되는지에 대해서는 논란이 있을 수 있다. 특히, 같은 범죄라도 누범으로 인한 가중 처벌이 과도하다는 주장이 제기될 수 있다.

5. 재산범죄에서의 피해 회복과 형 감경

재산범죄에서 피해자의 피해를 회복하는 경우, 형이 감경될 수 있다. 그러나 피해 회복의 정도나 시점, 그리고 범죄의 중대성에 따라 감경 여부가 달라질 수 있어, 이와 관련된 법적 논의가 많이 발생한다. 피해 회복이 단순히 형을 감경받기 위한 수단으로 이용되는 경우도 문제가 될 수 있다.

6. 준강간과 준강제추행의 기준

준강간과 준강제추행은 상대방이 심신 상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 성범죄를 저지르는 경우를 말한다. 이때 심신 상실 또는 항거불능 상태의 판단 기준이 매우 모호하여, 법적 논란이 잦다. 특히, 음주 상태에서의 판단 능력이나 약물의 영향 등과 관련된 사례에서 법적 해석이 다양하게 나올 수 있다.

7. 공범과 가담의 정도

범죄에 여러 명이 관여한 경우, 공범으로서의 책임이 어느 정도인지, 그리고 각자의 가담 정도에 따라 형이 달라질 수 있다. 주범과 종범, 방조범의 구분이나 가담의 정도에 따라 형이 어떻게 차등 적용되는지에 대해서는 많은 논쟁이 있다. 특히, 주범과 종범의 구분이 애매한 경우 법적 분쟁이 발생할 수 있다.

8. 부작위범의 성립 요건

부작위범은 행위를 하지 않음으로써 성립하는 범죄를 말한다. 이 경우 법적 의무가 있는지, 의무를 위반한 부작위가 범죄로 인정될 수 있는지에 대한 논란이 발생할 수 있다. 특히, 특정한 행위를 해야 할 법적 의무가 명확하지 않은 경우, 부작위범의 성립 여부는 법적 다툼의 대상이 된다.

9. 사형제도의 존폐 논란

사형제도는 오랜 기간 동안 논란의 중심에 서 있었다. 사형이 헌법상 인간의 존엄성과 충돌한다는 주장과, 중대한 범죄에 대한 합당한 처벌이라는 주장이 대립하고 있다. 사형제도의 존치 여부는 정치적, 사회적 논쟁을 넘어 법적 해석에서도 중요한 이슈로 자리 잡고 있다.

10. 불법 수집 증거의 증거능력

불법적으로 수집된 증거의 증거능력 인정 여부는 법적 논란의 대상이다. 형법에서는 일반적으로 불법 수집 증거의 증거능력을 부정하지만, 예외적으로 이를 인정해야 할 필요성이 있을 수 있다. 이러한 예외 인정 여부와 그 범위에 대한 법적 판단은 사건에 따라 달라질 수 있으며, 많은 법적 논쟁을 야기한다.

이렇듯이 논란이 되는 영역이 꽤 많다. 

 

마찬가지로 형법 법조문 적용에 있어서 헷갈리는 부분도 존재하는데 그러한 부분을 이해를 돕기 위한 예시를 통해 정리해 보았다. 

 

헷갈리는 형법 궁금증	답변	이해를 돕기 위한 예시
강제추행죄는 간접정범 형태가 가능한가?	가능하다
심신상실 상태 또는 항거불능 상태인줄 알고 간음을 한 경우에는 고의가 인정이 되나 막상 피해자는 그러한 심신상실 상태 또는 항거불능 상태가 아니었던 경우	고의는 인정되지만 준강간죄 구성요건 충족을 위한 결과 발생이 처음부터 불가능하였던 경우이므로 준강간죄의 불능미수범에 해당함
진정신분범이란?	행위자에게 일정한 신분을 요하는 범죄	위증죄의 선서한 증인, 횡령죄의 보관자, 배임죄의 사무처리자
부진정신분범이란?	신분이 없어도 범죄는 성립, but 신분에 의해 형이 가중 또는 감경되는 경우	업무상횡령죄의 업무자(가중), 영아살해죄의 직계존속(감경)
진정신분범에 가담한 자의 성립과 처벌은?	형법 제33조 본문에 따른다. 형법 제33조 본문 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다.	판례 소개) 피고인이 지방행정서기를 교사하여 허위공문서 등을 작성케 한 경우===> 피고인은 허위공문서 작성죄의 교사범이 됨  예시 소개 ) 의사 부인이 남편인 의사한테 어떤 환자에 대한 허위진단서 작성을 부탁하여 의사가 허위진단서를 작성한 경우 --> 의사부인은 비신분자임. 형법 제33조 본문에 따라 의사부인은 허위진단서작성죄의 교사범이 됨
부진정신분범에 가담한 자의 성립과 처벌은?	부진정신분범에 가담한 자의 범죄 성립은 형법 제33조 본문을 따르고 처벌은 제33조 단서를 적용한다. 형법 제33조 단서 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.	판례 소개) 업무자(부진정 신분범)와 업무상의 임무라는 신분관계가 없는자가 공모하여 업무상 배임죄를 저지른 경우 ---> 신분관계 없는자는 형법 제33조 본문이 적용되어 업무상 배임죄가 성립하고 다만 처벌은 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄 법정형이 적용된다. 판례 소개) 은행원이 아닌자가 은행원들과 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀음 ---> 은행원이 아닌 자에 대해서는 형법 제33조 단서에 의하여 배임죄에 따라 처벌
진정신분범이 비신분자에게 관여하는 경우는?	형법 제33조가 적용될 수 없다.	예시 소개) 의사가 간호사에게 허위진단서를 만들 것을 지시한 경우 --> 간호사는 비신분자임. 의사는 신분자임. 이 경우 의사는 허위진단서작성죄의 간접정범이 성립
부진정신분범이 비신분자에게 관여하는 경우는?	형법 제33조 단서가 적용됨 (판례)	판례 소개) 피고인이 다른 사람을 모해할 목적으로 비신분자에게 위증을 교사함 비신분자에게는 모해의 목적이 없었음. --> 이 경우 피고인은 형법 제33조 단서가 적용되어 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다.
고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위의 경우 처벌은 감경되나?	형법 제10조 제3항이 적용됨 형법 제10조 제3항 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다 이 경우 행위자는 책임이 감격 또는 조각되지 않고 행위에 대한 완전한 책임을 부담함	판례 소개) 피고인들이 피해자들을 살해할 의사를 가지고 범행을 공모함. 그리고 나서 대마초를 흡연하고 범행에 이른 경우 --> 심신장애로 인한 감경을 할 수 없다.
과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위의 경우 처벌은 감경되나?	형법 제10조 제3항이 적용됨	판례 소개)  피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주 만취한 후 운전을 하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 형법 제10조 제3항에 따라 심신장애로 인한 감경을 할 수 없다.