근로자 파견, 불법 파견 : 잘 모르면 벌칙 규정이 적용될 수 있어요

근로자 파견이란? 

 

파견사업주가 근로자를 고용하고, 파견근로자는 사용사업주의 지휘, 명령을 받아 근로에 종사하는 형태를 말한다. 

 

근로자 파견은 도급이랑 어떤 차이가 있나요?

 

지휘, 명령을 누가 하느냐를 유심히 보면 된다. 지휘명령을 원래 고용한 사람이 하면 도급이다. 

 

사용사업주가 지휘 명령을 하면 근로자 파견으로 보면 된다. 

 

 

법원의 판단기준 

그래도 사안에 따라 애매모호한 경우가 있으니 법원이 판례로 판단기준을 제시하였다.   

 

파견에 해당하는지는 계약의 명칭, 형식과는 상관없다.  

 

1) 사용사업주가 지휘, 명령하는지

 

2) 해당 근로자가 사용사업주 소속의 근로자와 공동작업을 하는 등으로 사용사업주의 사업에 실질적으로 편입이 되었다고 볼 수 있는지

 

3) 해당 근로자를 고용한 사업주가 교육, 선발, 휴게시간, 작업시간, 휴가, 근무태도 점검 등 결정 권한을 독자적으로 행사하는지 

 

4) 해당 근로자가 맡은 업무가 사용사업주의 소속 근로자의 업무와 구별되는지, 그러한 업무에 전문성, 기술성이 있는지 

 

5) 해당 근로자를 고용한 사업주가 계약 목적 달성을 위해 필요한 독립적인 기업 조직이나 설비를 갖추고 있는지

 

등을 고려하여 실질에 따라 판단해야 한다고 판시했다.  

 

파견가능 대상 업무는? 

파견은 무조건 할 수 있는 것이 아니고 파견대상업무는 파견법 시행령으로 정해져 있다. 

 

총 32종의 파견대상업무가 있으며 특히 제조업의 직접생산공정업무는 파견대상업무가 아니다. 

 

단, 파견대상업무가 아니더라도 자리 자체가 출산, 질병 등으로 공석이 생긴 경우, 일시적 간헐적으로 인력 확보가 필요한 경우 등에는 파견을 허용하고 있다.

 

이때는 해당 사업장에 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있으면 그 노동조합과 미리 성실하게 협의해야 하고, 만일 그러한 노동조합이 없다면 근로자 과반수를 대표하는 자와 미리 성실하게 협의해서  파견을 임시적으로 할 수 있다. 

 

 

쟁의행위가 일어나서 업무 마비되는 경우에는? 

쟁의행위가 진행 중인 사업장에서 그 쟁의행위로 업무 공백이 있어 그 공백 업무 수행을 위해 근로자를 파견하는 것은 금지된다. 

 

단, 종전부터 파견근로자가 있었는데 쟁의행위가 사업장에 발생한 경우에 그 종전 파견근로자가 기존에 하던 파견업무를 하는 것은 금지되지 않는다. 

 

 

정리해고가 이루어지고 난 뒤, 파견가능한가요? 

사업장에서 정리해고가 발생하고 2년이 지나기 전에는(근로자 과반수로 조직된 노동조합, 그러한 노동조합이 없는 경우 근로자 과반수를 대표하는 자가 동의하는 때에는 6개월이 지나기 전) 해당 업무에 근로자를 파견하는 것은 금지된다. 

 

파견이 절대적으로 금지되는 업무(=임시적 파견도 금지됨)

 

1) 건설공사 업무

 

2) 항만, 철도 등에서의 하역업무

 

3) 선원 업무

 

4) 산업안전보건법상 유해, 위험 업무

 

5) 그 밖에 시행령상 금지 업무 

 

 

이러한 파견 대상 업무를 간과하고 그러한 업무를 파견했을 때 어떻게 될까요?

 

파견한 파견사업주나 사용사업주 모두 벌칙 규정이 적용된다. 

 

파견대상업무에 해당되는 경우 무제한으로 파견업무를 맡길 수 있을까요?

 

기간 제한이 있다. 2년을 초과하여서는 파견이 안된다. 

 

단, 고령자(고령자고용법상 55세 이상인 사람)의 경우에는 예외적으로 2년을 초과하여 파견기간을 연장할 수 있다. 

 

출산, 질병 등 공석에 대한 파견인 경우에 파견기간 제한이 있나요? 

 

출산, 질병 등 그 사유가 없어지는데 필요한 기간으로 파견기간이 정해진다. 

 

일시적, 간헐적 인력 확보 필요로 파견을 하는 경우에 파견기간 제한이 있나요?

 

있다. 원칙적으로 파견기간은 3개월 이내 기간으로 한다. 단, 그 사유가 지속되고 파견사업주, 사용사업주, 파견 근로자 사이에 합의가 존재하면 3개월 범위에서 딱 한차례만 연장가능하다. 즉 최장 6개월까지로 보면 된다. 

 

 

기타 주의할 사항 

파견사업은 허가제로 이루어지기 때문에 고용노동부장관 허가를 받고 파견사업을 해야 한다. 

 

사용사업주는 파견사업주가 고용노동부 허가 받은 적법한 파견사업인지 확인할 필요가 있다. 

 

 

파견대상업무, 파견기간, 파견사업 허가제를 잘 준수하여 파견이 운영되는 경우라고 하더라도 파견근로자에게 사용사업주 사업 내 근로자에 비해 차별적 처우를 해서는 안된다. 이때 차별적 처우란 합리적 이유없이 차별하는 것을 말한다. 

 

 

 

불법파견이란 어떤 경우를 말하는 것인가요? 

 

파견 대상 업무, 파견기간, 파견사업 허가제를 위반한 경우 "불법파견"이라고 본다. 

 

불법파견에 해당하는 경우  사용사업주에게 엄청난 의무가 생기는데, 바로 직접고용의무다. 

 

즉 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용해야 한다. 

 

예를 들어 파견기간 2년을 초과했다면 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용해야 하는 것이다. 

 

파견 기간 중 임시적 파견의 경우에는 그 사유에 따라 정해진 파견기간을 넘어서 파견 근로하게 한 경우에 바로 직접고용의무가 발생한다.

 

어떤 경우에 직접고용할 의무가 없나요?

 

1) 해당 파견근로자가 명시적으로 반대하면 직접 고용할 필요가 없다.

 

2) 천재 사변, 그 밖에 부득이한 사유로 사업 계속이 불가능하면 직접 고용할 의무가 없다. 

 

3) 파산 선고로 고용노동부 장관이 사업주 대신 미지급 임금을 지급할 사유가 발생하는 경우 

 

사용사업주가 직접고용의무가 생겼음에도 불구하고 이행을 안 하는 경우에는 어떻게 되나요?

 

벌칙이 적용된다.

 

파견근로자는 사용사업주를 상대로 (고용 의사표시를 하라~는) 소송을 제기할 수도 있다.

 

파견근로자가 이 소송에서 이기면 판결이 확정되는데 그러면 바로 직접고용관계가 된다. 

 

파견근로자는 사용사업주를 상대로 왜 직접 고용의무를 이행하지 않느냐면서 그 직접 고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당의 손해배상금 청구소송도 가능하다. 

 

직접 고용을 하는 경우 파견근로자의 근로조건을 어떻게 정해질까요?

 

사용사업주의 근로자 중 그 파견근로자와 같거나 유사한 업무를 하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 적용되는 근로조건을 따르는 것이 원칙이다. 

 

이때 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 적용되는 근로조건 중 근로계약 기간이 무기계약이면 무기계약으로 고용시키면 되고, 유기계약이면 기간제 근로계약으로 고용할 수 있다. 

 

만일 그러한 근로자가 존재하지 않은 경우에는 그 파견근로자의 원래, 기존의 근로조건 수준보다는 낮아져서는 안 된다.